Stan faktyczny aktualny na dzień: 17.09.2020 r.
7 maja 2020 r. Komisja Europejska opublikowała plan działań, które mają zostać podjęte na przestrzeni najbliższych 12 miesięcy celem ulepszenia systemu AML/CFT w UE. Action Plan został oparty na sześciu filarach: (i) skuteczne wdrażanie istniejących przepisów; (ii) jednolity zbiór przepisów w UE; (iii) nadzór na szczeblu UE; (iv) mechanizm wsparcia i współpracy dla jednostek analityki finansowej; (v) lepsze wykorzystanie informacji do egzekwowania prawa karnego; (vi) silniejsza pozycja UE na świecie w zakresie AML/CFT. Moje podsumowanie ww. planu działania można znaleźć tutaj – https://www.linkedin.com/pulse/przeciwdzia%25C5%2582anie-praniu-pieni%25C4%2599dzy-i-finansowaniu-w-czyli-teofilski/?trackingId=20MDRsMVcbBCGs5vgUlSmg%3D%3D
W lipcu br. do planów Komisji w swojej opinii ustosunkował się również Europejski Inspektor Ochrony Danych. Podsumowanie w tym zakresie można znaleźć tutaj – https://www.linkedin.com/pulse/opinia-eiod-w-sprawie-action-planu-amlcft-vs-gdpr-krzysztof-teofilski/?trackingId=vAChFEYHoZDGzaaMPGwt4A%3D%3D
Finalnie, (19 sierpnia br.) głos w sprawie planu Komisji Europejskiej zabrał także Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (dalej „EUNB”).
Przygotowując swoją odpowiedź, EUNB uwzględnił konsultacje przeprowadzone z 57 właściwymi organami, które są odpowiedzialne za nadzór instytucji finansowych w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu w UE. Stanowisko EUNB zostało ograniczone do zakresu pierwszego, trzeciego i szóstego filaru z Action Planu (kwestia drugiego filaru została poruszona w oddzielnym dokumencie, o czym więcej poniżej).
W odniesieniu do I filaru:
– europejski legislator skonsolidował w ramach EUNB mandat Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych, Europejskiego Urzędu Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych oraz EUNB w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Ww. mandat dał EUNB jasny cel ustawowy polegający na przyczynieniu się do zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do celów ML/TF. Zmiany w tym zakresie obowiązują od 1 stycznia 2020 r.;
– EUNB przeprowadza oceny podejść właściwych organów do nadzoru w zakresie AML/CFT i przekazuje im ukierunkowane informacje zwrotne na temat kroków, jakie muszą podjąć, aby poprawić działania;
– EUNB identyfikuje słabe punkty w podejściu właściwych organów nadzoru w zakresie AML/CFT oraz podejmuje kroki w celu ich naprawy, zanim ryzyko ML/TF zmaterializuje się. W tym celu EUNB otrzymał szereg nowych uprawnień, w tym m.in. możliwość zwracania się do właściwych organów o podjęcie działań w przypadku wskazania, że podejście danej instytucji finansowej w istotny sposób narusza prawo UE oraz uprawnienie do oceny zakresu, w jakim właściwe organy są skutecznie wyposażone, aby stawić czoła strategicznym zagrożeniom UE w zakresie ML/FT zidentyfikowanym przez EUNB;
– EUNB opublikował wnioski z pierwszej rundy przeglądu wdrażania regulacji AML/CFT w lutym 2020 r. Organ pracuje obecnie nad wyzwaniami, które zidentyfikował, poprzez szkolenia i ukierunkowane aktualizacje swoich kluczowych instrumentów regulacyjnych w zakresie AML/CTF, w tym wytycznych dotyczących ryzyka;
– EUNB wspiera skuteczne wdrażanie wspólnych wytycznych europejskich organów nadzoru (ESA) dotyczących współpracy i wymiany informacji do celów realizacji AMLD;
– obowiązek EUNB w zakresie monitoringu wdrażania wymogów w aspekcie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu będzie dodatkowo wspierany przez nową, centralną unijną bazę danych AML/CFT. Baza danych będzie zawierać informacje o słabych punktach AML/CFT w poszczególnych instytucjach finansowych oraz o środkach podjętych przez właściwe organy w celu skorygowania tych niedociągnięć;
– EUNB uważa, że jego nowe uprawnienia pomogą mu osiągnąć skuteczne wyniki, ale jednocześnie zauważa, że charakter obecnych ram UE w zakresie AML/CFT ogranicza stopień konwergencji, jaki może osiągnąć dzięki jego pracy. Dzieje się tak, ponieważ unijne przepisy są w dużej mierze określone w dyrektywie o minimalnej harmonizacji, która wymaga transpozycji do prawa krajowego. Rozbieżne podejścia państw członkowskich do transpozycji wymogów dyrektywy doprowadziły do powstania luk w zabezpieczeniach UE w zakresie AML/CFT. W opinii EUNB harmonizacja ram prawnych za pomocą bezpośrednio stosowanych przepisów unijnego prawa jest konieczna przynajmniej w niektórych obszarach. Ma to na celu zapewnienie, że te same zasady mają zastosowanie do wszystkich instytucji finansowych i właściwych organów, zapewniając większą pewność prawa i spójne podejście, przy jednoczesnym uniknięciu arbitrażu regulacyjnego poprzez wyeliminowanie potrzeby transpozycji krajowej.
W zakresie III filaru:
– EUNB uważa, że samo powołanie nowego organu nadzorczego na szczeblu UE w zakresie AML/CFT nie spowoduje wypełnienia celów Komisji. Wynika to głównie z faktu, że brak zharmonizowanego zestawu przepisów dotyczących przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, które mają bezpośrednie zastosowanie do wszystkich instytucji finansowych i ich organów nadzoru, niezależnie od tego, gdzie prowadzą działalność jednolity rynek, oznacza że nie można zapewnić spójnego podejścia do egzekwowania unijnych ram AML/CFT;
– EUNB zauważa, że do dziś niektóre krajowe organy nie są w stanie wymieniać informacji ani współpracować ze swoimi odpowiednikami w UE. W rezultacie właściwe organy nie mogą uczestniczyć w kolegiach zajmujących się przeciwdziałaniem praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu ani podpisywać wielostronnego porozumienia w sprawie praktycznych warunków wymiany informacji;
– większa harmonizacja ram prawnych UE oraz przełożenie przynajmniej niektórych kluczowych wymogów w zakresie AML/CFT na bezpośrednio stosowane prawo Unii jest niezbędnym warunkiem wstępnym wspierania skutecznego funkcjonowania przyszłego organu nadzorczego na szczeblu UE;
– w opinii EUNB organ nadzorczy na szczeblu UE w zakresie AML/CFT będzie najprawdopodobniej najbardziej wydajny i skuteczny, jeżeli będzie łączył następujące elementy:
- uprawnienia do nadzorowania i kierowania właściwymi organami krajowymi;
- uprawnienia do interweniowania w nadzór nad instytucjami obowiązanymi, co do zasady, poprzez nadzór bezpośredni lub pośredni, lub ad hoc w zależności od potrzeb.
W związku z tym, możliwe rezultaty są różne – od prostego mechanizmu koordynacji, w ramach którego centralny organ UE steruje pracą właściwych organów, nie przejmując jednak uprawnień nadzorczych, po samodzielny pojedynczy organ nadzorczy UE w zakresie AML/CFT, który jest wyłącznie odpowiedzialny za nadzór w UE.
EUNB zaleca, aby architektura organu nadzoru na szczeblu UE pozostawała w granicach podejścia typu „hub and spoke”. W podejściu tym organ nadzoru na szczeblu UE w zakresie AML/CFT łączy koordynację i nadzór nad pracami właściwych organów z uprawnieniami do nadzorowania przynajmniej niektórych instytucji obowiązanych.
Główne zalety jakie EUNB dostrzega w tym rozwiązaniu:
- „hub and spoke” może być najskuteczniejsze, ponieważ opiera się na mocnych stronach zarówno podejścia, które wykorzystuje wiedzę fachową krajowych organów na temat lokalnych zagrożeń związanych z ML/TF oraz struktury ich sektora, jak i ponadnarodowość, w których organ nadzorczy na szczeblu UE kieruje, koordynuje i monitoruje wysiłki właściwych organów w celu zapewnienia spójnych i skutecznych wyników w zakresie nadzoru. EUNB zauważa, że niedawne sprawy uwydatniły, iż wobec braku jasnych przepisów w prawie UE istnieje potrzeba silnego, unijnego przewodnictwa, aby doprowadzić do ściślejszej współpracy między zainteresowanymi stronami na szczeblu krajowym i całej UE w dążeniu do wspólnego celu;
- podejście typu „hub and spoke” zapewnia elastyczność wymaganą do zorganizowania nadzoru AML/CFT nad dużą i niejednorodną działalnością instytucji obowiązanych z różnych sektorów. Podejście typu „hub and spoke” prawdopodobnie będzie również bardziej wydajne, w przeciwieństwie do samodzielnego pojedynczego organu nadzorczego UE, który wymagałby znacznego poziomu personelu i zasobów do wykonywania swoich funkcji;
- EUNB jest zdania, że włączenie wszystkich instytucji obowiązanych, które są związane z wysokim ryzykiem ML/TF, w zakres unijnego organu nadzorczego powinno zostać poddane dokładnej ocenie z punktu widzenia kosztów i korzyści, przy należytym uwzględnieniu potrzeb kadrowych, ponieważ takie działanie od samego początku mogłoby znacznie opóźnić ustanowienie jakiegokolwiek funkcjonującego mechanizmu. Zalecane jest rozpocząć od sektora finansowego i stopniowo rozszerzać zakres w miarę „dojrzewania” organu nadzorczego;
W opinii EUNB organowi nadzorującemu na szczeblu UE należy powierzyć co najmniej następujące uprawnienia:
-w odniesieniu do właściwych organów krajowych:
- uprawnienia do zapewnienia konwergencji procesów nadzorczych poprzez pełnienie wiodącej, koordynującej i monitorującej roli w zapobieganiu ML/FT. W ramach tego organ nadzorczy na szczeblu UE powinien dokonywać przeglądu oraz oceniać jakość i skuteczność podejść właściwych organów do nadzoru odpowiednich instytucji obowiązanych oraz być w stanie wydawać wiążące instrukcje właściwym organom, jeżeli będą one niezbędne do zachowania integralności i skutecznego funkcjonowania jednolitego rynku UE;
- uprawnienia do przejęcia bezpośredniego nadzoru nad poszczególnymi instytucjami obowiązanymi, jeżeli nie można go zapewnić przez właściwy organ krajowy. Proces przejęcia bezpośredniego nadzoru nad takimi podmiotami powinien być określony w prawie UE i ograniczony do czasu, gdy organ nadzorczy na szczeblu UE upewni się, że odpowiedni właściwy organ krajowy może ponownie zapewnić odpowiedni nadzór nad danym podmiotem;
-w odniesieniu do instytucji obowiązanych:
- uprawnienia do przeprowadzania ocen ryzyka ML/FT instytucji obowiązanych;
- uprawnienia do monitorowania i podejmowania środków niezbędnych do zapewnienia zgodności instytucji obowiązanej z jej obowiązkami w zakresie AML/CFT i dostępu do wszystkich istotnych informacji oraz do interweniowania w działalność podmiotu, gdy jest to niezbędne do zapewnienia zgodności;
- uprawnienia w zakresie bezpośredniego nadzoru co najmniej nad niektórymi instytucjami obowiązanymi wysokiego ryzyka (w tym zakresie uwzględnione powinny zostać czynniki określone w wytycznych ESA dotyczących nadzoru opartego na ryzyku).
W zakresie VI filaru EUNB uważa, że aby działania Komisji były skuteczne, muszą być one uzupełnione konkretnymi działaniami właściwych organów i instytucji finansowych na szczeblu EUNB. Kroki te powinny mieć na celu wspieranie wspólnego podejścia do identyfikowania i zwalczania ryzyka ML/TF na jednolitym rynku i na szczeblu międzynarodowym. W opinii EUNB Komisja powinna uznać wspomniane kroki za integralną część swojej przyszłej międzynarodowej strategii AML/CFT.
Ponadto, 3 marca 2020 r. Komisja Europejska wystosowała wezwanie do EUNB w sprawie wskazania zakresu ewentualnego rozporządzenia, które ma zostać przyjęte w sferze AML/CFT. W szczególności Komisja zwróciła się do EUNB o: (i) określenie, które aspekty dyrektywy 2015/849 należy zharmonizować; (ii) określenie, czy niektóre aspekty AMLD powinny zostać wzmocnione, a jeśli tak, to w jaki sposób należy je wzmocnić; (iii) określenie, czy istnieją instytucje, produkty lub usługi, które powinny podlegać obowiązkom w zakresie AML/CFT, ale nie są obecnie objęte zakresem tych przepisów; (iv) ocenienie interakcji przyszłego rozporządzenia ze zmienionym rozporządzeniem AMLD.
W odpowiedzi na powyższe EUNB opublikowała 10 września swoje stanowisko, w którym określa, w jaki sposób należy zmienić ramy prawne w UE, aby zaradzić rozbieżnością w podejściach krajowych i lukom w zabezpieczeniach UE w zakresie AML/CFT. EUNB zaleca Komisji ustanowienie jednolitego zbioru przepisów wspierającego wdrażanie proporcjonalnego i skutecznego unijnego systemu opartego na ryzyku. W szczególności EUNB rekomenduje, aby Komisja Europejska:
- dokonała harmonizacji ram prawnych UE, w przypadku których dotychczasowe doświadczenia wskazują, że rozbieżność przepisów i praktyk krajowych wywarła znaczący negatywny wpływ na zapobieganie wykorzystywaniu systemu finansowego UE do celów zwalczania ML/TF. Dotyczy to w szczególności środków należytej staranności wobec klienta i systemów przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu oraz wymogów kontrolnych, które określają, jakie działania podejmują instytucje obowiązane, aby przeciwdziałać praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Obejmuje to również przepisy regulujące kluczowe procesy nadzorcze, takie jak ocena ryzyka, współpraca i egzekwowanie. Zdaniem EUNB te wspólne zasady powinny zostać określone w nowym rozporządzeniu;
- wzmocniła ramy prawne UE, w przypadku których obecne przepisy są niewystarczająco solidne i stwarzają luki w zabezpieczeniach UE w zakresie AML/CFT. Dotyczy to w szczególności uprawnień, którymi dysponują organy nadzoru w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu w zakresie monitorowania i podejmowania środków niezbędnych do zapewnienia przestrzegania przez instytucje obowiązane ich obowiązków, a także w odniesieniu do wymogów sprawozdawczych instytucji obowiązanych, które powinny zawierać wymóg identyfikacji i zgłaszania podejrzanych działań, jak również podejrzanych transakcji. EUNB uważa, że przepisy te mogłyby pozostać w dyrektywie;
- przejrzała zakres prawodawstwa UE w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, aby upewnić się, że lista instytucji zobowiązanych jest wystarczająco obszerna i dobrze zdefiniowana oraz zgodna z międzynarodowymi standardami AML/CFT;
- zweryfikowała przepisy w prawodawstwie sektorowym dotyczącym usług finansowych, aby zapewnić ich zgodność z celami UE w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Obejmuje to zapewnienie, że ryzyko prania pieniędzy i finansowania terroryzmu jest konsekwentnie uwzględniane we wszystkich sektorach i w całym procesie nadzoru. Przykłady obejmują zasady ostrożnościowe regulujące wejście na rynek, paszportowanie i stały nadzór oraz przepisy prawa Unii dotyczące między innymi ochrony danych, usług płatniczych, sankcji finansowych i systemów gwarancji depozytów.
Autor: Krzysztof Teofilski